私募基金立法忐忑：PE未能入法 成一大遺憾？

廣義的私募基金有證券私募、股權私募、風險投資基金。法律地位和法律規(guī)范缺失，是阻礙我國民間私募基金規(guī)范發(fā)展的核心問題。近日出臺修訂后的證券投資基金法，首次將證券私募基金納入監(jiān)管，填補了監(jiān)管法律空白。

但基金法約束的私募基金活動并不包括風險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。中國政法大學李曙光教授對法治周末記者表示：“PE的部分沒有入法，不能不說是一大缺憾。”

長期以來，學界和業(yè)界一直期盼出臺有關私募基金的立法，一個主要訴求是給予私募基金合法生存空間。記者就相關問題采訪了私募問題領域研究專家、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院賀紹奇副教授。

法治周末：近日出臺修改后的證券投資基金法首次將證券私募基金納入監(jiān)管，填補了監(jiān)管法律空白。但基金法約束的私募基金活動并不包括風險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。有學者對記者表示，“PE的部分沒有入法，不能不說是一個缺憾。”對此您怎么看?

賀紹奇：此前，我國學界和業(yè)界期盼出臺有關私募基金立法，一個主要的訴求是給予私募基金合法的生存空間。

證券投資基金法修訂案起草時遇到的麻煩是，草案第84條、第107條關于基金可投資范圍就明確了立法只調(diào)整證券公募基金和私募基金，私募的風險投資基金、私募股權基金、期貨投資基金都不包括在內(nèi)，而第12章基金行業(yè)協(xié)會卻涵蓋了整個基金行業(yè)。

這就提出兩個問題：一是將來是否還要搞一個非證券投資基金法;二是將來不排除還會存在諸多混合型基金或基金中基金，即基金投資組合中不僅有證券產(chǎn)品，還有貴金屬、私募股權、商品期貨和金融期貨等衍生產(chǎn)品，似乎仍然需要專門針對它們單獨立法呢?如果真的按照中國投資協(xié)會股權和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會的建議，這將出現(xiàn)專門一個基金產(chǎn)品一部立法的荒唐局面，這樣的重復立法不但浪費寶貴的立法資源，而且也會使同一行業(yè)陷入不同監(jiān)管部門管轄的亂象中。

法治周末：證券投資基金法的修訂工作于2009年啟動，2011年年初初步形成的新法征求意見稿中，將PE納入調(diào)整范圍。2012年8月，25家股權和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會“上書”反對PE基金納入新基金，這是證券投資基金法修訂案進入全國人大審議程序后，遭遇的最大變故。有學者指出，反對PE入法的觀點是不明智的。25家股權和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會反對的理由是什么?

賀紹奇：中國投資協(xié)會股權和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會等認為，將股權投資基金納入證券投資基金法調(diào)整范圍，不符合分開立法的國際慣例，也將給我國創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴重不利影響。他們提出，如果允許各類“非公開募集基金”可以投資于未上市企業(yè)的股權，進而將股權投資基金業(yè)納入證券基金范疇進行監(jiān)管，將難以實現(xiàn)有效監(jiān)管，也將刺激各類基金名義進行的非法集資，人為造成監(jiān)管風險。

法治周末：事實上，2005年我國證券法、公司法修訂，就明確了私募證券的合法地位。所以，從法律上來說，我國證券私募基金是可以合法存在和發(fā)展的。從私募基金行業(yè)而言，應該是有關立法越少，私募基金受到約束與限制就越少，其發(fā)展空間就應該越大。何以業(yè)界還要不停地呼吁立法呢?

賀紹奇：現(xiàn)全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈在一次對證券業(yè)者的演講中指出：現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)有了私募基金的生存空間，但是在“法無規(guī)定不可為”的理念下，私募基金需要由監(jiān)管部門給出一個明確的定義。

從2000年以后私募已經(jīng)走進了人們的視野，到現(xiàn)在為止可以以投資公司的名義，也可以以投資顧問公司的名義或者以合伙企業(yè)的方式來進行私募基金的投資，只要募集對象人數(shù)不超過200份，應該說你就沒有撞到法規(guī)的紅線。但是，在中國，即便是有了這樣一個法律環(huán)境，我們的理念從來都是說，我不讓你干的事你就不能夠干，我們很多的機構就會有一種擔心，不知道什么時候就會被說成是非法的。

特別是在募集資金方面，有些人剛開始的時候其實是作為投資者來參與到基金當中的，但是一旦投資失敗了之后，很可能有些人不愿意來承擔風險，最后就有可能導致糾紛，特別是有一些資金募集時有不當?shù)男麄?，明中、暗中承諾了一定的回報，而達不到回報引起糾紛的時候，很容易被歸為非法集資，因而罪與罰的界限，必須通過法律給予明確的界定。這就解釋了為什么我國業(yè)界如此強烈要求私募基金立法。

法治周末：PE到底該由誰來監(jiān)管一直存在爭議。實踐中，有時會有銀監(jiān)會、發(fā)改委、證監(jiān)會、人民銀行、工商等幾個部門進入監(jiān)管，但又沒有明確具體監(jiān)管部門，好像誰都可以管、誰都可以不管。證券類的似乎與證監(jiān)會有關聯(lián)、信托類的又似乎歸銀監(jiān)會管。從媒體報道來看，更多的PE基金管理人則傾向于對PE的監(jiān)管應更多通過行業(yè)自律的方式進行，亦有法律人士提出將PE單獨立法。對此您怎么看?

賀紹奇：規(guī)范和調(diào)整私募基金立法涉及到整個資本市場一整套復雜的法律體系，而不只是單個專門針對私募基金的立法。

就基金本身而言，它既是一種證券類投資產(chǎn)品，又是資本市場的一類重要參與者——金融中介機構;就基金管理而言，它是高附加值的投資服務業(yè)，基金管理人是投資服務機構，立法規(guī)范此類產(chǎn)品的發(fā)行與銷售，規(guī)范基金管理人行為主要是為了保護投資者，維護市場健康秩序，而對于基金和基金管理人，除了保護投資者而言，還要基于金融安全和金融穩(wěn)定，將其納入審慎監(jiān)管(包括微觀意義上和宏觀意義上)的范疇。

我國私募基金立法不能再沿襲證券投資基金法的立法與監(jiān)管理念。專門針對某一具體產(chǎn)品、具體機構進行立法，原則性和靈活性都不足，法律缺乏包容創(chuàng)新的能力和適應行業(yè)和市場發(fā)展的彈性和靈活性。這樣，市場環(huán)境好時，對一切私募則不管不問，而當亂象發(fā)生時可能危及一方社會穩(wěn)定時，則以籠統(tǒng)模糊的政策代替法律，對所有引發(fā)社會矛盾發(fā)生的私募基金都不加甄別加以取締和打擊。

我國私募基金立法不能腳痛醫(yī)腳，應該把私募基金立法納入到整個投資服務業(yè)立法體系中加以整體設計和考慮，通過完善證券法、投資基金法和投資顧問法等整個資本市場法律體系來加以完善。既要為我國金融創(chuàng)新和私募基金發(fā)展提供強有力的法律保障，消除現(xiàn)行法律環(huán)境中阻礙其發(fā)展的各種不確定性，同時又不能完全讓私募基金游離于監(jiān)管之外，處于“地下”的灰色狀態(tài)，讓監(jiān)管者完全失去控制，欺詐投資者，積聚了金融風險。