中國(guó)式對(duì)賭異化：首例PE對(duì)賭無(wú)效 消失的2000萬(wàn)

張亦斌想不明白，為什么白紙黑字的合約到最后竟然全無(wú)用處。

問(wèn)題還是出在這個(gè)“賭”字上。

日前，甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院、甘肅省高級(jí)人民法院對(duì)于蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司(下稱(chēng)“海富投資”)和被投公司甘肅世恒有色資源再利用有限公司(下稱(chēng)“甘肅世恒”)的對(duì)賭條款均判定無(wú)效。

對(duì)賭協(xié)議被判定無(wú)效，這在中國(guó)PE(私募股權(quán)投資)界是首例。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，對(duì)賭協(xié)議就是投資者與企業(yè)或大股東約定，當(dāng)企業(yè)的業(yè)績(jī)(一般是稅后凈利潤(rùn))達(dá)到一定水平時(shí)，投資者就要追加投資或贈(zèng)送股權(quán);反之，如果沒(méi)達(dá)到事先約定的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)就要向投資方支付現(xiàn)金或是贈(zèng)送股權(quán)。因此，對(duì)賭協(xié)議實(shí)質(zhì)上是一種期權(quán)，由于形式上是雙方以某種結(jié)果是否出現(xiàn)作為一方向另一方支付對(duì)價(jià)的條件，與“賭”有一定的相似性，因此通常稱(chēng)之為“對(duì)賭協(xié)議”。

然而，“對(duì)于對(duì)賭協(xié)議的合法性，我國(guó)法律并沒(méi)有明文規(guī)定。”此案目前已經(jīng)上訴到最高人民法院，其最終判決將直接影響中國(guó)司法界對(duì)對(duì)賭的認(rèn)識(shí)。

此案也讓“日益瘋狂”的風(fēng)投業(yè)界遲疑起來(lái)：曾經(jīng)為激勵(lì)所投公司業(yè)績(jī)騰飛，同時(shí)確保自身風(fēng)險(xiǎn)最小化的“雙贏(yíng)協(xié)定”，最終可能僅淪為一張白紙。

“雖然外界認(rèn)為結(jié)果并不樂(lè)觀(guān)，但我并不這樣認(rèn)為。”7月9日，作為本案原告海富投資的董事長(zhǎng)張亦斌告訴《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》。

對(duì)賭無(wú)效

海富投資成立于2007年9月，注冊(cè)資本和實(shí)收資本均為5000萬(wàn)元。

2007年10月，海富投資決定投資甘肅世恒(當(dāng)時(shí)名為“甘肅眾星鋅業(yè)有限公司”)，并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司(甘肅世恒為其全資子公司，下稱(chēng)“香港迪亞”)及陸波(甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時(shí)也是香港迪亞的總經(jīng)理)簽訂了《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書(shū)》(下稱(chēng)“增資協(xié)議”)。

《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》從獨(dú)家獲得的增資協(xié)議中獲悉，該協(xié)議主要條款包括“海富投資現(xiàn)金出資2000萬(wàn)元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊(cè)資本的3.85%”;同時(shí)，其中的“對(duì)賭協(xié)議”即“業(yè)績(jī)目標(biāo)”約定：甘肅世恒2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬(wàn)元人民幣。否則，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒予以補(bǔ)償，如果甘肅世恒未履行補(bǔ)償，海富投資有權(quán)要求香港迪亞履行補(bǔ)償義務(wù)。如果截止到2010年10月20日，由于甘肅世恒自身原因無(wú)法上市，則海富投資有權(quán)要求香港迪亞回購(gòu)海富投資持有之甘肅世恒全部股權(quán)。

之后，海富投資于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬(wàn)元人民幣，其中114萬(wàn)余元認(rèn)繳新增注冊(cè)資本，1885萬(wàn)余元計(jì)入資本公積金。

2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)了增資協(xié)議、合營(yíng)合同和公司章程。隨后，甘肅世恒辦理了相應(yīng)的工商變更登記。

消失的2000萬(wàn)

令人奇怪的是，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》在查閱2007年度甘肅世恒編制的資產(chǎn)負(fù)債表中發(fā)現(xiàn)，在負(fù)債和所有者權(quán)益總計(jì)一項(xiàng)中顯示，年初數(shù)是7512萬(wàn)元，而年末數(shù)為7004萬(wàn)元。也就是說(shuō)，在得到增資2000萬(wàn)之后，甘肅世恒的資產(chǎn)總額不僅沒(méi)有升，反而下降了。

同時(shí)，在這份資產(chǎn)負(fù)債表中，甘肅世恒全年虧損490多萬(wàn)。

“很明顯，甘肅世恒并未將增資款項(xiàng)計(jì)入當(dāng)年的資產(chǎn)負(fù)債表。”二審中，海富投資的代理律師北京法大律師事務(wù)所律師計(jì)靜怡告訴《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》，“直到現(xiàn)在我們也不知道這筆錢(qián)的去向。”

而增資協(xié)議明確提到了這筆錢(qián)的3個(gè)用處：一是將用于收購(gòu)甘肅省境內(nèi)的一個(gè)年產(chǎn)能大于1.5萬(wàn)噸的鋅冶煉廠(chǎng);二是開(kāi)發(fā)四川省峨邊縣牛崗礦山;三是投入500萬(wàn)用于循環(huán)冶煉技術(shù)研究。

隨后發(fā)生的事情讓張亦斌始料未及?；蛟S是受到了當(dāng)年有色金屬行業(yè)整體衰落的影響，據(jù)法院查明，工商年檢報(bào)告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤(rùn)為26858.13元。而在增資協(xié)議中，2008年，甘肅世恒的凈利潤(rùn)如果低于3000萬(wàn)元人民幣，甘肅世恒則應(yīng)對(duì)海富投資予以補(bǔ)償。

不僅如此，“開(kāi)發(fā)四川省峨邊縣牛崗礦山”的項(xiàng)目也不見(jiàn)蹤影。

按照協(xié)議補(bǔ)償金額約定，海富投資要求甘肅世恒補(bǔ)償1998萬(wàn)元。然而，甘肅世恒的回答也很干脆：不愿意。